别人拿刀砍你时，你能砍回去吗？从典型案例看正当防卫

在中国社会科学院法学研究所研究员熊秋红看来，相较于1979年刑法，现行刑法已经放宽了正当防卫的认定条件，但在司法实践中，仍然存在“唯结果论”现象，导致刑法关于特殊防卫的规定一度成为“僵尸”条款。所谓“唯结果论”指的是在司法实践中，对于正当防卫超过的必要界限仅仅是只要发生死伤结果就是防卫过当，并不利于体现司法的公平正义。

全国人大代表、湖北得伟君尚律师事务所律师蔡学恩也认为，从立法层面看，1997年刑法中关于正当防卫的规定是对防卫人非常有利的，但司法实践中常出现有争议的正当防卫案件。根据有关研究数据显示，在正当防卫争议案件中，司法机关认定正当防卫的不足10%，绝大部分案件被认定为防卫过当，甚至故意伤害罪或故意杀人罪。20多年间，正当防卫的司法适用日趋保守，再加上“明显超过”“必要限度”“造成重大损害”的规定笼统，不易把握，使得司法适用存在诸多问题。

在蔡学恩看来，司法机关较少适用正当防卫条款的原因有以下几个方面：一是唯结果论，未充分考虑防卫行为的必要性。正当防卫的案件，一旦发生死伤结果，“唯死伤者大”“杀人偿命”的思维往往占据主动，防卫人通常会落入“超越必要限度，造成重大损害”的防卫过当之中。二是过于强调力量对等，否则就是防卫过当。工具的升级，并不必然超越必要限度。防卫人使用工具反击，正是为了有效制止不法侵害。三是事后的理性视角，未能顾及防卫人的境遇。对于可能适用正当防卫的案件，若以事后完全理性的视角评判防卫人的防卫要件，则是有些过于苛刻地要求防卫人了。

“近些年，诸如昆山反杀案这样的典型正当防卫案例，可以说激活了特殊防卫机制，纠正了判断防卫是否过当的认识误区，改变了以往司法实践中存在的‘好人受罚’现象，体现了优先保护被侵害人利益的政策导向。”熊秋红表示。

正当防卫法条耳熟能详，可正当防卫的认定却并不容易。正当防卫的界限标准究竟如何认定？

据四川省宜宾市检察院检察官何继红介绍，具体而言，首先，正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害。“不法”指法令所不允许的，其侵害行为构成犯罪为条件。其次，不法侵害正在进行的时候，才能对合法权益造成威胁性和紧迫性，因此才可以使防卫行为具有合法性。再次，正当防卫要求防卫人具有防卫认识和防卫意志，前者是指防卫人认识到不法侵害正在进行，后者是指防卫人出于保护合法权益的动机。另外，正当防卫只能针对侵害人本人防卫。由于侵害是由侵害人本人造成的，因此只有针对其本身进行防卫，才能保护合法权益。即使在共同犯罪的情况下，也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫，而不能对其没有实行侵害行为的同伙进行防卫。最后，防卫行为必须在必要合理的限度内进行，否则就构成防卫过当。

何继红曾办理宜宾市兴文县的一起正当防卫案，2016年7月16日晚，王天文因倾倒弃土在郑明亮、李淑芬夫妇位于兴文县某混凝土搅拌厂附近的土地上致双方发生矛盾，王天文驾驶车辆从路边冲上花台撞向郑明亮夫妇，又立即倒车，郑远达（郑明亮、李淑芬夫妇之子）见状冲到驾驶室窗前阻挡王天文，用嘴咬了王天文的手臂，并用随身携带的小刀捅刺王天文的左前臂一刀，后背两刀。李淑芬、郑明亮夫妇被撞伤后送兴文县光明骨科医院抢救，后李淑芬经抢救无效死亡。王天文全身多处刀刺伤致右侧气胸已构成轻伤一级，左前臂损伤构成轻微伤。

“该案中，王天文开车撞郑明亮、李淑芬夫妇后继续倒车的行为属于正在进行行凶、杀人的行为，即客观存在的不法侵害正在进行中。”何继红解释，为了阻止王天文撞人后继续行凶或逃跑，郑远达用刀刺了王天文的背部和手臂，即郑远达具有防卫意识，仅针对侵害人进行防卫。同时，就限度而言，由于对王天文正在进行行凶、杀人这种严重危及人身安全的暴力犯罪而采取防卫行为，不属于防卫过当，不负刑事责任。因此，郑远达的行为满足了正当防卫的要件，应当认定为正当防卫，不构成犯罪。

在司法实践中，容易引起争议的要属界定正当防卫和防卫过当。防卫行为必须在必要合理的限度内进行，否则就构成防卫过当。有专家表示，比如甲欲对乙进行猥亵，乙的同伴丙见状将甲打倒在地，之后又用重物将甲打死。这就明显超过了正当防卫的必要限度。必须注意的是，并非超过必要限度的都构成防卫过当，只有“明显”超过必要限度且造成重大损害的，才是防卫过当。针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，不会构成防卫过当。

例如上文提到的“河北邢台正当防卫案”，其争议点在于董民刚的行为是正当防卫还是防卫过当。办案检察官温可红解释，之所以最后认定的是正当防卫，其原因在于，一是刁某夜晚非法侵入他人住宅对董民刚长时间持续进行侮辱、恐吓、殴打，属于正在进行的不法侵害行为，足以证明董民刚的人身安全受到暴力威胁，处于现实的、紧迫的危险之下；二是董民刚主观上没有致死刁某的目的，他持剪刀捅扎刁某的行为是对不法侵害行为的防御和反击，主观上是出于防卫的目的；三是从防卫行为看，董民刚在逃出家门未果被刁某拽住，又继续挨打的情况下，才随手拿起茶几上的剪刀，与刁某进行对打。因此董民刚的行为没有“明显超过必要限度”。另外，董民刚在当时心里恐惧、一心自救的情况下，要求其理性并准确判断自身防御行为的强度、如何避免伤害到刁某的要害部位，是强人所难，不具有现实可能性。

专家表示，对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。对于是否超过必要限度的判断，熊秋红认为，应该采取综合判断、动态考虑的方式，考虑的因素包括不法侵害的缓急、强度及其类型，防卫手段与强度的必要性，所防卫的利益等，不能简单化处理。

“对于防卫权的滥用要特别注意，没有滥用的话就是正当防卫。”中国政法大学教授阮齐林举例说，什么是防卫权的滥用呢？如小孩子偷个枣，就把小孩子打死了，这就是明显滥用；再如，对儿童、精神病人、老年人等弱势群体，明显知道他们是弱势的，还要侵害他们的权益；另外在特殊关系中，夫妻、子女等，明明知道对方说杀了你不是真的要杀却将对方杀死，这就是滥用防卫权了。

“自最高检发布正当防卫指导性案例以来，各地检察机关陆续办理了包括董民刚不起诉案在内的几起正当防卫案件，都取得了较好的法律效果和社会效果。”全国人大代表、河北柏粮集团董事长尚金锁对这些案件给予高度评价：一年多来，检察机关紧跟新时代节奏，秉持法不能向非法让步的原则办案，改变了社会的法治生态，抓好法律监督主责主业，勇于担当、主动作为，努力让人民群众在每一起案件中感受到公平正义。特别是董民刚案，该案的办理在目前具有一定的代表性和典型性，希望检察机关以案释法，鼓励引导社会公众不向非正义低头，以正对不正，努力达到政治效果、法律效果、社会效果的有机统一。

2019年全国“两会”上，蔡学恩提出，建议最高检、最高法尽快出台关于正当防卫的司法解释，统一全国司法裁判标准。司法解释要对正当防卫性质的认定、防卫前提的把握、防卫过当的判断、特殊防卫的适用等方面进行明确、细化，推动正当防卫制度的正确适用。同时，建议最高法尽快出台见义勇为相关纠纷的法律适用标准，鼓励正当防卫，保护见义勇为者的合法权益。建议最高检出台对于公民实施防卫、见义勇为引发的涉刑案件的羁押必要性审查专门规范，对此类案件更加慎用羁押的强制措施，更好地保障公民的合法权益。

该建议得到相关部门的及时答复。目前，最高检正在会同最高人民法院、公安部等有关部门，研究起草关于依法适用正当防卫的指导意见并编写配套典型案例。“我们在指导意见中，将明确正当防卫制度适用的总体要求，对正当防卫、防卫过当、特殊防卫的认定和适用作出具体规定，并对公安司法机关办理正当防卫案件提出工作要求。”最高检法律政策研究室吴峤滨表示。

“一个案件在适用法律条款的时候，要凸显法条的核心价值，向公民昭示该如何规范自己的行为。”蔡学恩说，准确适用正当防卫条款，就是彰显“法不能向不法让步”。